讓信用有價 為交易護航
投標了工程電子保函平臺
在政府采購和工程招標投標領域，招標代理公司是否可以或者應該收取中標服務費，是一個長期存在爭議的問題。這個問題可以分解為兩個問題：第一，是否可以收取;第二，是否應該收取。分析這一問題是基于招標服務費這樣的現(xiàn)實：招標文件規(guī)定，由招標項目的中標人向招標代理公司支付中標服務費。
中標服務費是否可以收取
在相關(guān)法律法規(guī)中并無中標服務費這一概念。如果單從字面來理解，這一費用是基于中標服務而產(chǎn)生的費用，接受這一服務的只能是中標人。如果中標人需要中標服務，招標人或者采購人能否給中標人指定提供中標服務的招標代理公司呢?答案應該是否定的。因為這樣的結(jié)果就屬于強買強賣了?！斗床徽敻偁幏ā返谑l規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”如果中標服務費是由于招標代理公司向中標人提供中標服務，而在招標文件中規(guī)定由中標人向招標代理公司支付的，這樣的招標文件應該是違法的。
實踐中，幾乎沒有人把中標服務費理解為由于招標代理公司向中標人提供中標服務而收取的費用。業(yè)界普遍認為，中標服務費是對招標代理服務費的一種“俗稱”，將其理解為招標代理公司向招標人提供服務而收取的費用。《招標代理服務收費管理暫行辦法》(計價格[2002]1980號，以下簡稱1980號文)第三條規(guī)定：“本辦法所稱招標代理服務收費，是指招標代理機構(gòu)接受招標人委托，從事編制招標文件(包括編制資格預審文件和標底)，審查投標人資格，組織投標人踏勘現(xiàn)場并答疑，組織開標、評標、定標，以及提供招標前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務所收取的費用。”據(jù)此，招標代理公司接受招標人委托，為招標人提供服務，理應由招標人向招標代理公司支付招標代理費。1980號文也確實是這樣規(guī)定的，其第十條明確，招標代理服務實行“誰委托誰付費”。但該文發(fā)出不到一年，2003年9月15日，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于招標代理服務收費有關(guān)問題的通知》(發(fā)改辦價格[2003]857號)發(fā)布，將1980號文第十條中的“招標代理服務實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標代理服務費用應由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”。
從《合同法》有關(guān)內(nèi)容來看，招標人向招標代理公司支付招標代理服務費，屬于招標人的債務?！逗贤ā返诎耸臈l規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。”招標人將支付招標代理服務費的合同義務轉(zhuǎn)移給第三人(中標人)，而債權(quán)人(招標代理公司)也同意這一做法，因此，這樣的轉(zhuǎn)讓是成立的。將中標人應當支付招標代理服務費的要求寫入招標文件，投標人參加投標，也可以理解為接受了這一要求。這樣就構(gòu)成了“招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”。
因此，將中標服務費理解為招標代理服務費，并在招標文件中規(guī)定由中標人向招標代理公司支付的做法是合法的。在當前簡政放權(quán)的大形勢下，招標代理服務費也由1980號文規(guī)定的政府指導價改為市場價，這意味著將來行政機關(guān)(包括價格行政管理部門)不會再對招標代理服務費進行干預，當然也不會干預相關(guān)主體自行約定如何支付。也就是說，今后以收取中標服務費的方式收取招標代理服務費，也不會是非法的。
中標服務費與正常的市場運行要求相悖
在正常的市場運行中，市場主體應遵循“誰委托誰付費”原則，即由接受服務的招標人向提供服務的招標代理公司支付招標代理費。特殊情況下，債務人可轉(zhuǎn)移債務，如第三人正要向債務人支付合同款，為簡化資金流轉(zhuǎn)程序，約定由第三人直接向債權(quán)人支付。但目前招標行業(yè)中的招標代理費顯然不屬于這種情況。與招標人直接向招標代理公司支付招標代理費相比，由中標人付費存在以下問題：
第一，本可以一次完成的資金支付(招標人向招標代理公司支付)，變成了兩次支付(中標人向招標代理公司支付，招標人向中標人支付)。而在市場經(jīng)濟中，資金每增加一次流轉(zhuǎn)，一定意味著成本的增加。由于增加的成本最終由招標人承擔，因此，對招標人不利。
第二，長期以來，招標代理服務市場的實際收費低于政府指導價下限。這一情況是否合法，本文暫不討論。如果由招標人直接向招標代理公司支付，雙方往往會按照市場的實際情況進行價格談判。但如果由中標人支付，招標人不會與招標代理公司進行價格談判，中標人則沒有機會與招標代理公司進行價格談判，招標文件規(guī)定的招標代理費往往高于招標代理服務市場的實際價格。提高的這部分價格，投標人必定會以更高的價格計入投標報價，最終由招標人承擔，對招標人不利。
第三，無數(shù)的市場交易行為表明，如果采購人失去了合同價款的支付權(quán)，其采購的貨物或服務很難保證質(zhì)量。這種服務質(zhì)量的降低，最終要由招標人承受，對招標人不利。
第四，有時會出現(xiàn)招標失敗等情況，導致中標服務費無法收取。這一結(jié)果看似對招標人有利，但問題是此時招標代理公司的服務未獲得相應報酬，違背了《合同法》中公平性的基本原則。并且，這樣的不公平是對市場秩序的一種破壞。如果招標代理公司主張要求招標人支付招標代理費，是會獲得支付的。
既然由中標人支付招標代理費對招標人有諸多不利，為什么還有那么多的項目由中標人付費呢?其根本原因在于我國招標代理市場化程度不高。在招標代理費實行政府指導價的年代，政府指導價本身就說明這一領域的市場化程度還不高。在具體項目上，很多招標人要求由中標人支付招標代理費的理由是工程款或采購款中無法列支。1980號文第十條規(guī)定：“工程招標委托人支付的招標代理服務費，可計入工程前期費用。貨物招標和服務招標委托人支付的招標代理服務費，按照財政部門規(guī)定列支。”由政府部門規(guī)定工程款或采購款的具體列支項目，也說明了這一領域市場化程度較低。不過，雖然1980號文有此規(guī)定，很多招標人還是嫌列支招標代理費麻煩。按照上文的分析，由中標人支付中標服務費，最后的結(jié)果是招標人支付的費用更高，但由于市場化程度不高，招標人往往并不在意這樣的結(jié)果。
結(jié)論
中標服務費本質(zhì)上是招標代理服務費。如果把中標服務費理解為招標代理公司為中標人提供服務而收取的費用，則中標服務費是違法的。隨著招標代理市場化程度的提高，一般情況下不應再出現(xiàn)由中標人支付中標服務費的情況。但是，特殊情況下，可存在當前意義上的中標服務費，但其名稱應明確為招標代理服務費。
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