讓信用有價 為交易護航
投標了工程電子保函平臺
電子化招投標因具有便捷、成本低、節(jié)省時間等優(yōu)勢，隨著國家政策的推動，正在高速發(fā)展。在電子化招投標中，有一項行為可能會被認定是串標行為，那就是投標人使用同一電腦編制和發(fā)送投標文件。本文將通過條例和實際案例進行說明分享。
認定方式
使用同一電腦編制和發(fā)送投標文件有構成串通投標的重大風險
串通投標行為存在隱蔽性強、認定難、查處難等問題，而為了應對該問題，在立法層面，《招標投標法實施條例》除了在第三十九條第二款規(guī)定了屬于投標人串通投標的五種情形外，還在第四十條規(guī)定了視為投標人相互串通投標的六種情形。
但是，在《招標投標法實施條例》制定之時，招投標電子化方興未艾，并且，相比于傳統(tǒng)招投標活動，電子化的招投標在招標文件制作、投標形式、評標方式等方面均有極大的差異，因此，在《電子招標投標辦法》并未對電子化招投標中的相關違法行為尤其串通投標行為作出細化之解釋規(guī)定的情況下，各試點地方基于數(shù)據(jù)電文的特殊性作出了相應嘗試。
在電子化招投標中，投標文件系由各投標人在其能夠控制的計算機上進行撰寫、編輯，并通過電子招標投標軟件借助網(wǎng)絡遞交至電子招投標交易平臺。相比傳統(tǒng)招投標，網(wǎng)絡化與電子化一般依托電子簽名實現(xiàn)投標文件制作主體及遞交主體的確認，而無法實際看到具體的制作人或遞交人。
因此，在電子化招投標的實踐中，一般系通過技術手段，將對投標文件撰寫人和遞交人的確認，轉(zhuǎn)化為對投標文件進行編輯及遞交的計算機的確認，以實現(xiàn)對不同投標人串通投標行為的監(jiān)管。
對計算機而言，基于硬件制造及系統(tǒng)使用的專業(yè)性及特殊性，其CPU碼、硬盤序列號以及網(wǎng)卡的MAC地址等硬件信息存在物理上的唯一性。雖然不能完全排除在軟件層面通過虛擬機或其他方式予以修改的可能，但是在無反證的情況下，通過電子招標投標軟件所記載的不同投標人的投標材料中，上述信息若完全雷同，即足以認定不同投標人之間使用同一臺計算機編輯及遞交投標材料。
也就是說，本不應該在投標材料撰寫和遞交過程中發(fā)生接觸的不同投標人卻事實上有了緊密接觸。而這一接觸在經(jīng)驗邏輯上可以推定構成“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”以及“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”，屬于《招標投標法實施條例》第四十條第（一）項及第（二）項視為的串通投標行為。
在本文舉例的案例中，《福建省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于施工招標項目電子投標文件雷同認定與處理的指導意見》系將這一推演進行了結論上的規(guī)定，對電子化招投標中投標人采用數(shù)據(jù)電文形式的投標文件是否構成雷同進而是否涉嫌串通投標提出了判斷標準。
而這一標準符合網(wǎng)絡化電子化環(huán)境下的客觀實際和經(jīng)驗邏輯，不僅未與《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定相悖，反而屬于對《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定的細化。因此，在典型案例中獲得了法院的認可，被視為可以采信的規(guī)范性標準。
典型案例
1.審理法院及案號福建省三明市三元區(qū)人民法院〔2020〕閩0403行初86號
2. 裁判要旨
《福建省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于施工招標項目電子投標文件雷同認定與處理的指導意見》未與上位法相沖突，招投標監(jiān)管機關參照該指導意見將兩不同投標人“遞交和編制投標文件的（計算機的）IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息相同”的情形認定為兩投標人之間串通投標，并無不當。
3. 案件經(jīng)過
2020年5月，三明生態(tài)新城陳馬坑安置地建設項目市政景觀工程施工監(jiān)理項目（以下簡稱“涉案工程監(jiān)理項目”）招標文件公布，其中招標代理機構為福建閩華晟工程管理有限公司（以下簡稱“閩華晟公司”）。
